Говоря о любом явлении или процессе, важно понимать его основные особенности, заключающиеся как в процессе еговозникновения, так и в последующих проявлениях. Характер судебного прецедента также во многом нашёл отражение во всех формах его проявления, начиная от смысла и содержания и заканчивая особенностями формирования и действием.

Неписаный характер прецедента

Прежде всего нужно принять во внимание то, что прецедент носит неписаный характер, и даже фиксация решений суда в отчётах не отменяет этого факта. Эти отчёты играют впоследствии лишь вспомогательную роль, давая направление мыслям судей и наводя на определённые выводы, но никак не предоставляя готовую норму.

Также они являются исходным материалом для логических построений юристов. Первоначально они даже публиковались как неофициальные издания, но это не запрещало юристам пользоваться ими либо неопубликованными решениями в делопроизводстве. Естественно, публикация намного упростила их работу, но порядок выработки нормы прецедента оставался неизменным.

Австралийский учёный М. Дэвис справедливо полагает, что работа с прецедентами подразумевает наличие определённых профессиональных способностей и знаний, владение правовым мышлением. «Правовой текст означает больше для того, кто больше знает».

Основные условия установления прецедента           

Также установить прецедент может не любой суд, а лишь те, у которых достаточно правомочий для создания судейского права, то есть высшие его инстанции. «Разница между судами, решения которых развивают прецедентное право, и теми, которые не вносят вклад в его развитие, определяется только тем, что первые имеют статус “высших судов”— замечают Д. Гиффорд и К. Гиффорд.

Положение суда определяется при его создании. В Великобритании прецедентное право формируется Высоким судом, Апелляционным судом, палатой лордов, в Австралии — Верховными судами штатов и территорий, Федеральным судом, Судом по семейным делам, Высоким судом.

Рекомендуем!  Комплексная оценка реформ судебной власти в царской России

Ещё одно условие установления прецедента состоит в том, что только те судебные решения соответствующих инстанций могут стать основой для будущих дел, которые были вынесены большинством членов суда. При разделении мнений каждый доказывает свою точку зрения, но такое решение не будет иметь правовой силы (dissenting opinion).

Однако на практике и такие решения не обделены вниманием юристов. Случается, что подобные взгляды становятся позицией большинства через какое-то время.

Так, судья Блэк имел особое мнение по делу Betts v. Brady (1942), заключавшееся в том, что обвиняемый в случае недостатка средств имеет право на защиту адвоката по уголовным делам. К той же мысли суд пришёл 21 год спустя в деле Gideon J v. Wainwright. Также лорд Деннинг имел особое мнение по делу Candler v. Crane Christmas &; Co. (1951); позже оно было реализовано палатой лордов в деле Heddey Byrne &;Со. Ltd. v. Heller &; Partners Ltd. (1964).

Элементы прецедентной нормы. Ratio decidendi

Главная цель юриста при анализе постановлений суда – из частного выделить общее правило. Фрагмент решения, предполагающий его, называется «ratio decidendi», что значит «обоснование, принцип, по которому принимается решение».

Именно ratio decidendi есть прецедентная норма, имеющая общеобязательный характер. Оно, по определению, данному Р. Кроссом, «является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьёй как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным».

Другая половина вердикта называется «obiter dictum» (то есть «заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения») и носит убедительный характер.

Понятие ratio decidendi— важная ступень формулирования прецедента. Доктринальный анализ этого процесса и сейчас не привёл к единству мнений на этот счёт.

Выделяются две позиции. Приверженцы первой заявляют, что ratio decidendi можно четко определить, их оппоненты считают, что это невозможно.

Американские учёные не склонны уделять особого внимания этой проблеме, зато их английские коллеги постоянно предлагают новые обоснования выделения ratio decidendi В основном они пользуются методологией позитивизма. На примере их суждений становится очевидно, что методы, применимые к анализу писаного права, не всегда срабатывают при исследовании неписаных норм.