Судейское нормотворчество – противоположная точка зрения

«Правда заключается в том, что право неопределенно. Оно не покрывает всех ситуаций, которые могут возникнуть. Практики все время встречаются с новыми ситуациями, когда существует несколько вариантов решения. Никто не может сказать, что есть право, пока суды не вынесут решения. Судьи действительно каждый день создают право, хотя почти ересь говорить так. Мы можем избежать мертвой руки прошлого и сознательно формулировать новые принципы, отвечающие требованиям текущего дня».

Судейское нормотворчество в различные эпохи права

На практике периоды «пассивности» и «активности» судейского нормотворчества отмечаются во всех странах «общего права». По сути, речь идет о роли судов в развитии права и его реформе. Лорд Девлин даже предпринял попытку обосновать такие периоды.

За исходное положение лорд Девлин взял установку профессора Джаффа, что основная функция судей — беспристрастное применение действующего права. Беспристрастность требует от судей взвешенности решения, терпеливости, вежливости и независимости, т.е. таких качеств, которые не способствуют развитию реформаторского духа у судей.

Динамичное нормотворчество: есть ли предпосылки

Лорд Девлин различает активное (activist) и динамичное (dynamic) нормотворчество. Первое основывается на общественном консенсусе. Динамичное нормотворчество осуществляется вне консенсуса, поэтому норма требует предварительной пропаганды. Для поддержки динамичного нормотворчества требуется определенный энтузиазм, который не входит в систему судейских ценностей. Лорд Девлин выступает против динамичного нормотворчества. В период консенсуса судьи могут действовать активно, но, когда консенсус нарушен, судьи должны ограничивать себя. Активность судей в подобном случае будет означать, что они заняли какую-то позицию в нарушение принципа независимости и нейтральности судей.

Рекомендуем!  История юридического позитивизма

Судейский активизм ограничивается принципом обязанности суда следовать решениям предшествующих судов. Чем более строго соблюдается данная обязанность (например, в Англии, где после отмены принципа «жесткого прецедента» Палата лордов не часто пользовалась своим новым правом), тем больше самоограничение судей и меньше их вмешательство в политику.

Такая практика наиболее отвечает требованию стабильности в праве. Стабильность определяется характером развития общественных отношений. В Англии они меняются так, что правовая реформа ведется десятилетиями, и прецедентное право постепенно успевает приспособиться к новым мнениям.

Факторы, влияющие на позиции судей в делопроизводстве

Деятельность суда и позиция судей определяется и социальной ситуацией в стране, и характером проводимой правовой реформы (или необходимостью ее проведения), и политическими традициями, где роль верховных судов в различных странах “общего права» различна (к примеру, Верховный суд и Палата лордов в Англии). Большое значение имеют также и личностные установки судей, состав суда, его позиция по отношению к другим государственным органам.

В доктрине спор вокруг вопроса судейского самоограничения и судейского активизма ведется на стыке двух уровней позитивизма.

Сторонники судейского самоограничения ближе всего к позициям аналитического позитивизма. Социологический позитивизм позволил более глубоко продвинуться в изучении судейского нормотворчества. С данным направлением связаны разработки роли социальных ценностей, личных установок судьи в процессе осуществления ими нормотворчества. Однако на практике юридический социологический позитивизм связан с обоснованием неограниченного расширения судейской деятельности и выходом ее из-под контроля закона.