Терминологическая игра слов в юриспруденции

Терминологическую игру, за которой стояли иные методологические подходы, можно проиллюстрировать на примере одного из диалогов, сложенных Гоббсом. Диалог ведется между философом и студентом, изучающим общее право Англии.

Студент, стоящий на позициях Кока, считает, что понимание права основывается на искусственном совершенстве разума посредством длительного обучения, научных наблюдений и опыта. Таким образом, право Англии совершенствуется значительным числом ученых и образованных людей.

На что философ, чья позиция соответствовала позиции Г. Гоббса, отвечает, что право создает не мудрость, а власть, законодательный орган, суверен — Король в парламенте.

При этом студент замечает, что его оппонент имеет в виду статутное право, а он прецедентное. Философ говорит, что он ведет речь о праве в целом. С утверждением позитивизма право стало сводиться к позитивному праву, а прецедентное право рассматривалось как его часть.

«Right» – как определение права

Несколько подробнее следует остановиться на определении права как «Right».
Сторонники естественного права, в частности Л. Фуллер признают необходимость воспринимать право как «Right».

В отличие от естественного права, юридический позитивизм особое внимание не уделяет вопросу «Right». Аналитический позитивизм, по определению В. Д. Зорькина, «открывал возможность пренебрегать самостоятельное существование«Right». Логическим завершением подобной точки зрения является исключение из понятия права «Right».

Социологический позитивизм полностью не отрицает существование значения «Right». Американский ученый Флетчер отмечает, помимо того, что право содержит в себя не только само понятие право, но и принципы и политику, которые не были написаны.

Они утверждаются правом после того, как суд их утвердит. «Right» утверждается в законах и прецедентах.

Рекомендуем!  Процесс институционализации норм права

Судейское нормотворчество

Идея судов как гарантов субъективных прав, родившаяся в Англии, оказалась чрезвычайно плодотворной. К примеру, по мнению Арум Прокас (индийский ученый), неправильное имеет представление о соответствии «Rights» праву (law), скорее право всегда предполагает существование Rights. Приверженцы естественного права осторожно смотрят на то, что факт судейского нормотворчества признан.

Еще Блэкстон произнес деклараторную теорию. Суть, которой заключалась в том, что судьи декларируют естественно правовые нормы, а не делают само право. По мнению Блэкстона судьи являлись оракулами права, их решение является авторитетным. Делегированную власть судьи используют утверждать старое право, а не творить новое. В ранней естественно правовой литературе «обычай», «разум» и «естественное право» являются словами близкими по значению.

Хейл в XVII веке писал, что впровозглашении права, решение суда имеет весомое мнение, особенно если то, чтосказано судьями, совпадают с решениями, которые были раньше провозглашены. Но они не являются создателями права, они меньше, чем право. Право не зависит от судейского решения.