Формирование права в судах. Поскольку аналитический позитивизм исходит из представления о праве как ограниченной нормативной системе, то прецедентному праву отводится место на краю этой системы, на границе права и «неправа».

Роль судов в нормотворчестве

Задача судов сводится к тому, чтобы решая дела и обнаружив отсутствие нормы, восполнять пробелы в праве. Судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределенной. В таком случае суд вправе отойти от нее и установить новую норму.

При подобной постановке выделяются дела, решаемые на основе права, и дела, при вынесении решений по которым суд восполняет пробелы в праве. Харт различает «ясные» (clear) и «неясные» (indeterminate) дела. В первом случае суд только применяет право, во втором — формирует новые нормы. Дж. Раз также говорит о делах, урегулированных правом, и делах, неурегулированных правом. Чаще применяются понятия «ясные» и «сложные» (hard) дела.

Дискреционная деятельность судов при создании права

Идея осуществления судами процесса формирования права на основе делегированных им полномочий, хоть и была воспринята позитивно, но не получила должного внимания детальной разработки. Если в отношении исполнительных органов можно было установить границы делегированных полномочий и, главное, различные формы контроля за тем, чтобы они не превышались, то в контексте судов установить пределы таких полномочий и контроля за их соблюдением практически невозможно. Концепция делегированных полномочий ушла на второй план, а на первый вышла точка зрения, согласно которой суды в большинстве случаев действуют дискреционно, по своему усмотрению. Такая позиция легко связывалась с представлением о том, что прецедентное право формируется на границе права.

Рекомендуем!  Прогрессивное толкование

Дискреционная деятельность осуществляется и тогда, когда суд толкует уже существующую норму. «Сложность и непредсказуемость жизни вместе с неизбежной неопределенностью и даже двусмысленностью языка конституции и законов требуют, чтобы суды осуществляли толкование, которое всегда влечет какую-то степень дискреции»,— отмечает американский ученый Дж. Кристи. Австралийский судья Р. Фокс также считает, что многие правовые нормы, их термины оставляют широкое дискреционное усмотрение судьям.

В современной доктрине признается единая природа дискреционных полномочий всех государственных органов; нет особых дискреционных полномочий судов, есть только особая дискреционная деятельность судей.