Аналитический позитивизм. Несомненно, что саму связь права с государством нельзя отрицать. Однако важно то место, которое отводится ей в понимании права.

Право в позитивизме

В позитивизме сведение права к результатам деятельности государства означает изначальное ограничение предмета исследования. Право связывается в первую очередь с деятельностью создающего его государственного органа. Судебное нормотворчество признано на основании того, что суды являются государственными органами. Как отмечает английский профессор Р. Кросс, «прецеденты являются правом потому, что они созданы судьями».

Позитивизм, господствовавший в правовой мысли государств «общего права» на протяжении более полутора веков, разработал различные подходы к анализу судейского права. Они, безусловно, связаны с общетеоретическими взглядами позитивистов. Тем не менее, оригинальные подходы к определению того, что есть право, не всегда приводили к таким же оригинальным построениям того, что есть судейское право. Например, концепция ученого Г. Харта явилась значительной вехой в развитии правовой мысли. Но в своей теории Харт уделяет относительно небольшое внимание судейскому праву. По его мнению, он не вносит в этот вопрос ничего нового.

Аналитический позитивизм и право

В основе модели судейского нормотворчества, сформированной аналитическим позитивизмом, в значительной степени лежит учение этого направления Д. Остина. Согласно Д. Остину, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве имеет суверен (король в парламенте), который делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих обязанностей. Судам суверен делегирует полномочия для осуществления правосудия и создания права тогда, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Эта позиция разделялась в последующем многими юристами, в особенности в Англии. Харт отмечает, что в судебной системе, где твердо признан принцип stare decisis, функция судов является подобной делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов.

Рекомендуем!  Источник права в России

Следует отметить, что такая позиция противоречила теории разделения властей, согласно которой судьи обязаны ограничиваться применением права, а не правотворчеством. Она связывала факт создания судьями прецедентного права с особенностью государственно-правового механизма Англии (и тех стран, в которых английская Корона являлась главой государства).