Конституция, являясь закреплением принципов устройства социума, прежде всего, в принципах права, очевидно, нуждается в их конкретизации в законодательстве.

Вообще говоря, конкретизация законодательства – отдельная проблема, имеющая как теоретико-правовой и даже философско-правовой аспект, так и технико-юридический.

Конкретизация права

Конкретизация права – это средство придания определенности законодательству, которое всегда является неопределенным и противоречивым (в согласии с теоремами К. Геделя). Более того, конкретизация права выходит за рамки законодательства в юридическую практику (правоприменение и простые формы реализации права).

Так, А.И. Овчинников считает, что конкретизация как таковая требуется и конкретизация и происходит всегда, когда соотносятся понятия «права» и «факта», того что должно быть и того что существует в реале, нормы и казуса и выливается в создание на основе существующей нормы новой.

При этом необходимо первоначально уяснить смысл существующей нормы и только после этого приступать к ее конкретизации. А это уже говорит об ее применении и конструировании, а непосредственно целое невозможно без частей его составляющих.

Эта мысль представляется принципиально важной: конкретизация права – это не «перевод» абстрактных норм права в более конкретные, но и их «преломление» в правосознание и правовые практики конкретных людей – носителей статуса субъектов права.

Другими словами, конкретизация знака предполагает его включенность в исторический и социокультурный контекст правовой реальности, всегда связанный с практически всеми социальными явлениями и процессами.

В частности, это означает, что конституция конкретизируется в законодательстве, в правовые обычаи и традиции, закрепляющие сложившиеся юридические практики, которые интериоризируются в правосознании.

Правовой обычай

Современная правовая наука явно недооценивает роль правовых обычаев. Акцентируя внимание на единообразии поведения и неписанной форме, обычай относят, к архаичным источникам права и исследуется применительно к современности практически исключительно в гражданском и международном частном праве.

Разграничение «частных кодификаций права, иных мер негосударственного регулирования», а также судебной (шире – юридической) практики и обычаев является достаточно сложной проблемой.

Правовой обычай есть одна из форм закрепления юридической практики. В отличие от законодательства, в обычаях и традициях формулируются более конкретные детали, от которых положения норм правовых актов абстрагируются.

Поэтому на практике статья нормативного правового акта облекается в форму правового обычая, закрепляющего господствующие практики, сложившиеся в данном сообществе.

Другими словами, правовые обычаи – это не только «право в жизни», существующее в тех лакунах, где нет или по какой-то причине не действует «право в книгах», что изучал Е. Эрлих, но и дополнение социально действующего законодательства.

Правосознание

Особую роль среди форм нормативности права играет правосознание. Правосознание в виде доктрины выступает основой юридической догматики и «юридического мышления», обеспечивая, тем самым, традиции правовой системы, ее устойчивость, стабильность, воспроизводимость во времени.

Доктрина существует на уровне принципов права и в некоторых случаях может применяться в непосредственной юридической практике, например, при разрешении «сложных дел» судами. Через доктрину в правовую реальность входит идеология как оформленная в современные представления мифология.

Право как явление рожденное западом в основе своей имеет религиозные предпосылки. Христианские догматы во многом предопределили, то каким именно оно будет. Но эпоха Просвещения наложила на него свой отпечаток и именно в этот период оно стало приобретать светский характер.

Рекомендуем!  Право как система норм