Формальное равенство – универсальный принцип права

К сожалению, после такого важного заявления все последующие рассуждения возвращаются «на круги своя»: «Формальное равенствоуниверсальный принцип права.Он содержательно определяет порядок, который объективно является всеобщим как формально равный и одинаково справедливый для всех (равновыгодный, а значит равноприемлемый).

Формальное равенство как гарант свободы

Если говорить немного иначе, то формальное равенство можно рассматривать как способ для членов социума взаимодействия друг с другом, способ, гарантирующий их свободу, способ организации государства как метода обеспечения свободы на уровне всех действующих государственных институтов, в тесной взаимосвязи с ними, обеспечения его (государства) функционирования по дефиниции и приложению права (принцип правотворчества и правоприменения).

Вопрос о том, кто, как, почему (по какому критерию) определяет меру свободы в каждом конкретном случае, после сокрушительной (и справедливой) критики категорического императива и других содержательных характеристик естественного права, повисает в воздухе. Отдавать его «на откуп» «юридической позитивации» в духе Г. Кельзена означает сдачу позиций либертарианства.

Поэтому формальное равенство оказывается воплощением всеобщности и формальности нормы. Ответить же на вопрос, содержит ли она меру свободы, оказывается невозможным (точнеебессмысленным): любая норма, в принципе, определяет границы внешней свободы и дает возможность выбора как минимум из двух вариантов поведения одного, а поэтому является (исходя из приведенных рассуждений) правовой. Это относится и к нормам, традиционно трактуемым в качестве моральных, религиозных, а также тем, которые принимаются тоталитарными режимами.

Рекомендуем!  Теория материальных фактов Гудхарта

Степень свободы – выбор индивидуального самоопределения

Более последовательно говорить не вообще о свободе, а о степенях свободы, существующих в данном социуме, что выражается, прежде всего, в социальной мобильности. Выбор поведения имеет место и при рабствекак минимум подчиниться или умереть.

Однако в капиталистическом обществе гораздо больше как формальной, так и реальной возможности (которые не надо противопоставлять, т.к. первая закрепляет вторую) выбора индивидуального самоопределения.

Все дело в том, что люди в конкретных жизненных ситуациях практически никогда не вырабатывают нормуправило взаимодействия, а следуют уже сложившимся в процессе социализации стереотипам или идеализациям (по терминологии А. Щюца) или фреймам (И. Гофман).

Попадая в новую ситуацию, человек оценивает ее с точки зрения существующих в его индивидуальном сознании «ансамблей репертуаров» (термин И. Гофмана). При наличии аналогии он применяет соответствующую рамку (фрейм), включающую в обязательном порядке «личностное» или «неявное» знаниеумения действовать в соответствии с этой рамкой (фреймом).В принципе, юридическая квалификация мало чем отличается от такого обыденного, здравосмыслового поведения.

Формирование же новой нормы (в том числе и правовой) происходит не путем рациональной оценки ситуации с точки зрения принципа всеобщности и универсальности, калькулируя формальное равенство, а с помощью социальной селекциивыработки элитой и референтной группой альтернатив поведения и отбора (легитимации) широкими народными массами одной из них. «Акцептное» право (право, ориентированное на акцептожидания населения) – одно из достаточно интересных направлений в современной социологии права, позволяющее пролить свет на механизм правообразования.

Регулирование норм права – гарант равенства

Несколько отличный от изложенного выше вариант определения формального равенства как критерия свободы предлагает В.А. Четвернин. Он говорит о том, что согласно теории либертаризма правоинститут, являющийся гарантом свободы, при этом используется принуждение, но исключительно в отношении запрета на насилие, агрессию.

Регулирование нормами права в либертарном пониманиигарант равенства в свободе, т.е. такая, основанная на принуждении, регуляция норм поведения членов социума, которая признает отклонением от нормы только агрессию, насилие.

Однако, в таком случае, все публичное право (если оно не охватывает так называемое «запретительное или охранительное право», которое можно считать разновидностью публичного) выпадает из «правового поля», так как любое отклонение от установленной процедуры, в соответствии с принципом «все, что не разрешено, запрещено» автоматически является незаконным, хотя и не может быть квалифицировано как «проявление агрессивного насилия».

Ко всему прочему, критерии «агрессивного насилия» достаточно расплывчаты, особенно с позиций принципа неопределенности. Кто и по какому критерию определяет в каждом конкретном случае, имеет ли место агрессивное насилие или нет? Например, установление обязательной процедуры регистрации, паспортного контроля, личного досмотра при посадке в самолет (особенно после 11.09.2001) и т.п. ограничивает свободу, но относится ли к «агрессивному насилию»?

Вызывает возражение жесткое противопоставление (дихотомия) правопонимания сторонниками либертарианства метафизического, выявляющее сущность права в формальном равенстве как мере свободы и позитивистского, к которому относятся все иные подходы.