Правовое обоснование и аргументация судебного решения

Правовое обоснование и аргументация судебного решения – заслуга позитивизма

Правовое обоснование (или проблема аргументации) сводится к формально-логическим построениям. В логике видится гарантия того, что будет принято правильное решение.

Прецедент как дополнение к правовым нормам

Аргументация обеспечивает принятие решения на основе правовой нормы. Это обеспечивает стабильность в праве. Именно необходимость аргументации заставляет судей обращаться к предшествующей правовой практике.

Если термин „прецедент” понимать в широком смысле, то мало найдется дел, между которыми нельзя усмотреть буквально никакой аналогии, хотя бы отдаленной. Именно посредством аналогии судьи главным образом развивают право как целостную систему.

Особенности аналитического позитивизма

Говоря о том, что внес аналитический позитивизм в концепцию судейского нормотворчества, ирландский ученый Р. Моулс справедливо отмечает систему взглядов на надлежащее исполнение судейских функций, популярных в академической среде и среди практикующих юристов.

К ним относятся требование надлежащего применения прецедента, буквального метода толкования, невмешательство судей в политику, независимость судей, преодоление субъективных взглядов судей при вынесении решений, даже если принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи.

Перечисленные моменты в целом можно оценить положительно. В них отражается стремление к общему идеалу, господствующему в позитивистской юриспруденции, акцент ставится на верховенстве закона и подчинении судьи закону.

В странах «общего права» этот идеал не мог быть до конца реализован. Здесь никогда не было утверждено реальное верховенство закона и подзаконность судейского права.

Заслуга позитивизма аналитического уровня прежде всего в том, что он утвердил ряд положений, направленных на ограничение судейской активности, судейского нормотворчества, обязанность судей строго следовать решениям вышестоящих судов.

Прецеденты могут восполнять пробелы в праве, но основную нормотворческую деятельность должен был осуществлять законодательный орган. Однако судейское нормотворчество не всегда развивалось в рамках подобной ограниченной модели.

Во всех странах «общего права» наравне с ростом удельного веса законов наблюдается процесс активизации судейского нормотворчества, который выражается в отказе судей строго следовать своим предшествующим решениям.

Прецедентное право из старого, архаического источника стало органичной частью современной правовой жизни. Ограниченность методологии аналитического позитивизма, преобладание формально-догматического метода и анализ права вне социального контекста приводят к тому, что он не в состоянии обосновать многие процессы, происходящие в прецедентном праве.

Социологический позитивизм как иной взгляд на проблему судейского нормотворчества

Для социологического позитивизма характерно не только признание прецедентного права, но и сведение позитивного права к тому, что создают судьи. Такой вывод является результатом поворота исследований от изучения содержания права к его применению, к тем социальным реалиям, которые выступают для социологическою позитивизма как «сущее».

В странах «общего права» суды действительно определяют специфику правовых систем, развитие, функционирование многих институтов. Нормы преображаются, пройдя через судебный механизм. Но сводить все право к деятельности судей — значит возводить ограничение предмета исследования в степень, поскольку при таком подходе игнорируются нормативные акты, которые еще не применялись в суде, но вступили в силу и действуют.

В центр исследований ставится суд. Это обосновывается тем, что именно судейское прочтение права является конечным и абсолютным. Суд ставится на особое место среди государственных органов и в определенной мере противопоставляется представительным органам.

В результате по-иному оценивается отказ суда следовать букве закона. Это не означает, что судебный прецедент становится выше закона. Наоборот, такое положение свидетельствует о недействительности и неэффективности самой нормы, а не об отказе судей следовать установленному праву и широком судейском усмотрении.

Ставя перед собой задачу изучения реалий, социологический позитивизм не подходит к ним с точки зрения «должного», а изучает как «сущее», т. е. подводит теоретическую базу под практику.