Действие судей на собственное усмотрение, по мнению выразителей идей аналитического позитивизма, должно быть существенно
ограниченным, ибо оно является синонимом недопустимого самоуправства и беззакония.

Английский ученый Д. Галлаган полагает, что в Англии проблему дискреции решила палата лордов, которая после 1966 г. своими решениями установила основы осуществления дискреции нижестоящими судами (требование определенности, справедливости и т. д.).

Судебная иерархия – основа процесса сотворения права

Вышестоящие суды вправе решать, какие стандарты применять при толковании, но оставляют определенную степень автономности нижестоящим судам при решении вопроса, каким образом применять стандарты в конкретном деле.

В таком случае «дискреция» часто означает просто степень автономности относительно вынесения решения. При дискреции судебные органы вырабатывают сначала общие тезисы, которые развиваются и уточняются в последующих постановлениях.

Точка зрения Д. Остина и И. Бентама

Спор вокруг границ полномочий связан со стремлением приверженцев аналитического позитивизма определить конкретные сферы нормотворческих полномочий судей, как это имеет место в отношении законодательных органов.

Никаких особенных различий между деятельностью органов, представляющих закон и суд, приводящей к созданию норм и правил, по утверждению Д.Остина, не существует.

Он считал, что отличия имеют место лишь в том, что законодательные нормы устанавливаются прямо, тогда как прецедентные — косвенно.

Прямое установление нормы означает, что орган, который ее принял, имел непосредственно такую цель (к примеру, прямая цель законодательного органа — принятие закона). Если же норма устанавливается косвенно, это значит, что орган, установивший ее, решал другие задачи и лишь попутно принял норму.

Суды рассматривают конкретное дело и выносят по нему решения. Вместе с этим, они могут создавать норму. Д. Остин считал, что судьи могут творить право лучше, чем органы, формирующие законы.

Позиция Д. Остина прямо противоположна позиции И. Бентама, выступавшего за категорическое разграничение двух упомянутых выше институтов – он видел в этом единственно возможную гарантию соблюдений закона.

Согласование интересов разных социальных слоев – вот важнейшая задача права. И. Бентам считал, что это согласование может обеспечить лишь законодатель, но не судья.

Вследствие этого он не приемлет судейское право (именно И. Бентамом был введен в лексикон представителей англосаксонской школы термин judge-made law).

Кому творить право

Наблюдать склонность исследователей к уравниванию парламентского и судебного законотворчества можно практически в каждом труде позитивистов. Так, по мнению Д. Картера законодатели и судьи, точнее, органы той и иной систем, очень схожи.

Сходство выражается в их регулярной деятельности по сбору данных. При этом источниками для судебных органов служат свидетели и стороны-участники процессов, а для законодательных – лоббисты и комитеты. Предваряют нормы и в том, и в другом случае слушания различных аргументов.

Согласно точке зрения американского ученого, представители судебных органов достаточно компетентны, чтобы правотворчество могло быть их сферой деятельности, в то время как представители законодательства практически не способны давать четких ответов на волнующие общество вопросы.

 

Рекомендуем!  Исходный, центральный элемент системы права